Photo: James Sullivan (Unsplash)

Skatteloven § 14-90 - Endret eierskap og anvendelse av fremførbart underskudd

Det finnes flere eksempler i retts- og skattepraksis på at underskudd er blitt nektet anvendt etter oppkjøp av selskaper med fremførbart underskudd eller f.eks. negativ G/T-konto. Den typiske situasjonen er at et selskap har avsluttet sine tidligere aktiviteter uten at det har fått anvendt sitt akkumulerte underskudd. Hvis aktivitetene ikke gjenopptas, "mister" selskapet en skattefordel som ellers ville kunne blitt benyttet til å redusere beskatningen ved fremtidige skattemessig overskudd. En typisk situasjon kan være single purpose eiendomsselskaper som har avsluttet et prosjekt og hvor det er generert et fremførbart underskudd, og at selskapet ønskes kjøpt av en aksjonær eller tredjepart som har ambisjoner om å kunne benytte underskuddet mot overskudd fra ny, inntektsbringende aktivitet i selskapet. En annen situasjon kan være den at kjøper selv ønsker å få utlignet sin posisjon for betalbar skatt. 

Det fremgår bl.a. av skatteloven § 14-90 at selskap som har skatteposisjon uten tilknytning til en eiendel eller gjeldspost (f.eks. et fremførbart underskudd) og dette selskap:

"(…) er part i omorganisering etter kapittel 11​ [fusjon, fisjon og omdanning - vår tilføyelse], eller får endret eierforhold som følge av slik omorganisering eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen

  1. falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller
  2. inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd​ dersom den representerer en skatteforpliktelse".

Kort og godt legges det til grunn at fusjon, fisjon, omdanning og andre transaksjoner som er overveiende motivert av utnyttelse av en skatteposisjon, dvs. at transaksjonens formål ikke i tilstrekkelig grad har vært styrt av annet enn det skattemessige (typisk et ønske om å redusere en skattebelastning), vil medføre at skatteposisjonen ikke kan utnyttes. 

Det er flere vilkår for anvendelse av fremførbart underskudd (eller andre skatteposisjoner) som ikke behandles her. Spørsmålet som behandles i denne oppsummeringen er hva som legges i "endret eierforhold" under den forutsetning av at transaksjonen i utgangspunktet også har et skattemotiv. 

En tenkt situasjon er altså at selskapet har gjennomført og avsluttet sine opprinnelige aktiviteter. Eiendommen er bygget og deretter solgt. Selskapet har et fremførbart underskudd og lenger ingen overskuddsgenererende inntekter fra sitt opprinnelige prosjekt. 

Eierne A (AS) og B (AS) er klar over at selskapet har en skatteposisjon som igjen representerer en pengeverdi. Ingen har et ønske om å gi avkall på denne verdien, men videre drift vil forutsette ny tilførsel av kapital og dermed risiko for å tape ytterlige midler. Aksjonæren A ønsker å starte nye byggeprosjekter og tilføre kapital, mens aksjonæren B vil trekke seg ut av samarbeidet (og ved det indirekte gi avkall på posisjonen). Det er nærliggende at partene løser situasjonen ved at A kjøper B sine aksjer i selskapet. A sitt alternativt ville være å etablere et nytt aksjeselskap for sine påtenkte byggeprosjekter og avvikle det første selskapet sammen med B. Ved en avvikling ville imidlertid skatteposisjonen gått tapt (med mindre underskuddet eller deler av dette kan tilbakeføres til foregående år etter skatteloven § 14-7).  

Det er klart at selskapet, ved å fortsette driften gjennom å igangsette nye prosjekter og uten at det fant sted noe eierskifte, ville kunne utnyttet det fremførbare underskuddet dersom virksomheten på et senere tidspunkt genererte skattemessig overskudd. Aksjonær A sitt ønske om å overta aksjene til aksjonær B kan derfor være motivert av et ønske om å spare skatt ved å tilføre selskapet nye prosjekter og redusere skatten på potensielle senere overskudd. A's kjøp av B's aksjer er skattemotivert, men situasjonen i seg selv (eller transaksjonen) er ikke nødvendigvis oppstått som følge av et ønske om å spare skatt. Hvis A's kjøp medfører at det etableres et skattekonsern, kan A "ufrivillig" risikere å miste retten til å anvende det fremførbare underskuddet i selskapet. 

Er da A og B etter skatteloven § 14-90 "tvunget" til å bli værende sammen som aksjonærer slik at selskapet senere skal kunne utnytte sitt fremførbare overskudd? Graden av "belastning" for A beror naturlig nok på størrelsen av B's eierandel. Hvis B eier en mindre post, vil det være mindre "belastende" for A å drive selskapet videre selv med B som passiv aksjonær enn om partene eier selskapet 50/50 eller 60/40. Ved delt eierskap vil det uansett oppstå problemstillinger som vil måtte løses mellom partene, bl.a. bestående av organisatoriske og økonomiske rettigheter og ikke minst spørsmålet om retten til utbytte. Det er ikke gitt at A ønsker å avgi en overskuddsandel som han selv alene har skapt (og risikert kapital for å oppnå). Gitt at A ønsker å drive selskapet videre vil han også ha et motiv som ligger utenfor den rene mulighet til å anvende underskuddet ved å kjøpe ut B. Eierforvaltningen vil åpenbart bli enklere, og normalt også selskapsforvaltningen, spesielt hvis B eier en betydelig post. Innebærer overføringen av enhver aksjepost fra B til A at anvendelse av det fremførbare underskuddet vil bli avskåret?

Skatteloven § 14-90 refererer bl.a. til situasjoner der selskapet får "endret eierforhold". Språklig vil dette omfatte enhver endring, også der én av i alt én million aksjer skifter hender. I følge lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 83, fremgår imidlertid: 

"Videre omfattes fusjoner, fisjoner, aksjeoverføringer og andre transaksjoner som medfører at eierforholdene i selskapet med skatteposisjonene endres. Det typiske eksempel er at aksjene i selskapet med generelle skatteposisjoner selges til et selskap som er bedre stilt enn selger til å utnytte posisjonene."

Beskrivelsen kan tilsi at det til lovens vilkår "endret eierskap", for at det skal komme til anvendelse, forutsetter at det endrede eierskapet stiller erverver i en skattemessig bedre posisjon enn før transaksjonens gjennomføring. Med andre ord kan dette tilsi at antallet aksjer som overdras i seg selv ikke behøver å være avgjørende for om transaksjonen rammes av § 14-90.    

Dette bekreftes og litt senere (her fra de samme forarbeider):

"Overføring av en aksjepost i et selskap med fremførbart underskudd (eller annen generell skatteposisjon) vil vanligvis ikke gi grunnlag for avskjæring, dersom det underliggende og ervervende selskapet ikke etableres innenfor samme skattekonsern. Bakgrunnen er at det ervervende selskapet ikke kan utnytte underskuddet ved å yte konsernbidrag til det underliggende selskapet. "

Dette representerer for så vidt også det mest konkrete hva angår størrelsen på poster som ikke nødvendigvis rammes av bestemmelsen. Det statueres altså en relativt sikker øvre grense på å etablere eierskap med mer enn 90% (som i tilfelle gir grunnlag for skattekonsern og dermed rett til konsernbidrag etter skatteloven § 10-4). Dette bekreftes også ordrett i forarbeidene:

"Dersom alle aksjene i holdingselskapet selges, kan det ervervende selskapet anvende konsernbidrag til å avregne egne overskudd mot det fremførbare underskuddet i datterselskapet. I et slikt tilfelle kan[vår understreking] vilkårene for avskjæring av underskuddet være oppfylt."

Selv om altså ordlyden i skatteloven § 14-90 "endret eierskap" språklig omfatter enhver aksjeoverdragelse, uansett størrelse, er det ikke gitt at bestemmelsen vil avskjære retten til å anvende et fremførbart underskudd hvis transaksjonen ikke resulterer i et skattekonsern. Hvis transaksjonen resulterer i et skattekonsern, vil det være avgjørende å sannsynliggjøre at transaksjonen har andre hovedmotiver enn skattebesparelse. Vi ser altså at A kan bli tillagt skattemotiver som følge av at A's kjøp har resultert i at selskapet tar del i A's skattekonsern (selv om skattekonserndannelsen subjektivt sett ikke var en primær målsetting for kjøpet). Det avgjørende vil være hva man kan lese ut i fra objektive og tidsnære omstendigheter. 

Med utgangspunkt i eksemplet over, hvor A ønsker å overta B sin post i selskapet, slik at A ved det blir eneeier, og hvor transaksjonen medfører at det dannes et skattekonsern, kan det utledes noen forsiktige retningspekere:

  • Hvis A er et rent holdingselskap som bare mottar inntekter under fritaksmetoden, uten noen egen virksomhet eller eierskap i andre selskaper i skattekonsern, kan det være et godt argument for at det (objektivt sett) ikke foreligger et overveiende skattemotiv, all den tid det ikke vil foreligge skattemessig overskudd hos kjøper som kan utlignes ved konsernbidrag. Selv om det dannes et skattekonsern, vil betydningen av at A kan (og vil) drive selskapet videre alene uten Bs tilstedeværelse kunne være et godt argument for at skatteposisjonen kan benyttes - med andre ord at transaksjonen hovedsakelig er forretningsmessig begrunnet. 
  • Hvis A (eller andre selskaper i A's skattekonsern) er i betalbar skatt posisjon, og/eller driver virksomhet, vil dette objektivt kunne underbygge at transaksjonen har et overveiende skattemotiv, med mindre det foreligger holdepunkter som klart underbygger at transaksjonen ikke i hovedsak har vært motivert av selskapets skatteposisjon. Det rene ønske om å "rydde" opp i eierforholdene ved å erverve samtlige aksjer i selskapet vil kunne komme til kort ved sannsynliggjøringen av det overveiende motiv for transaksjonen. 

Overdragelse av aksjeposter opptil 90% samlet eierskap i selskapet hvoretter dannelsen av skattekonsern er utelukket vil, tatt forarbeidene i betraktning, objektivt sett bringe situasjonen lenger bort fra kjernen av anvendelsesområdet til skatteloven § 14-90.  

Transaksjoner som er forutsetninger for at selskapet selv skal kunne muliggjøre anvendelse av et fremførbart underskudd mot skattepliktige resultater fra egen videre drift bringer situasjonen objektivt sett lenger bort fra kjernen av anvendelsesområdet til skatteloven § 14-90, men en skattekonserndannelse vil kunne skape "objektive" motiver.  

Overdragelse av aksjer i selskaper med pågående virksomhet og andre aktiva enn et skattemessig underskudd alene vil normalt være anses for å være forretningsmessig motivert (i alle fall som utgangspunkt) og dermed ligge bortenfor kjernen av anvendelsesområdet til skatteloven § 14-90. Prisingen av aksjene vil normalt også reflektere dette og det vil være en forutsetning at underskuddet ikke er av en størrelse (i forhold til selskapets øvrige aktiva og drift) som tilsier at dette er det reelle "kjøpsobjektet".

Også disse reglene, som stort sett ellers også i skatteloven, vil ved rettsanvendelsen ta hensyn til flere enkeltstående transaksjoner, indirekte eierskap og realitets- og lojalitetsbetraktninger. Forhold som ikke nødvendigvis rammes direkte av skatteloven § 14-90 vil kunne bli rammet av den ulovfestede gjennomskjæringsregel.  

Vurderingen av om skatteloven § 14-90 kommer til anvendelse som avskjæringsregel er konkret og hvert enkelt tilfelle bør derfor utredes særskilt. 

Jonas Dale

Jonas Dale

Advokat | Partner

Advokatfirmaet Hulaas AS

Avdeling Oslo

Telefon 21 95 80 00
Henrik Ibsens gate 60C
0255 Oslo

Avdeling Moss

Telefon 69 24 38 50
Henrich Gernersgt. 11
Postboks 193, 1501 Moss

Kontakt

E-post: Denne e-postadressen er beskyttet mot programmer som samler e-postadresser. Du må aktivere javaskript for å kunne se den.
Linkedin